La razón principal por la que las empresas eligen participar en el Programa de divulgación voluntaria de la FCPA es porque cuando lo hacen, pueden minimizar sus pérdidas financieras. Los costos de devolución y restitución de la FCPA son siempre mucho más altos que las multas que se imponen. Sin embargo, una reciente decisión de la Corte Suprema ha marcado el tiempo en estos descargos, lo que podría cambiar por completo la forma en que se ejecutan estas acciones.

La devolución, o el proceso de renunciar a los activos obtenidos por medios ilícitos, siempre ha sido un tema polémico. Esto se destacó en el caso reciente de Kokesh v. SEC, donde se decidió que se aplica un estatuto de limitaciones de 5 años para la devolución de activos. Esta fue una decisión tan crucial que muchas empresas están revisando sus Programas de cumplimiento de la FCPA así como sus políticas sobre informes voluntarios.

Cómo Kokesh creó un SOL de 5 años

La definición de devolución es bastante simple: no es el proceso. Disgorgement es renunciar a todas las ganancias de un acto ilícito. Por ejemplo, supongamos que soborna a un funcionario extranjero para obtener un proyecto que beneficie a su empresa por una suma de $ 1 millón. Su empresa divulga voluntariamente, renuncia a la ganancia de $ 1 millón y regresa al mismo lugar donde estaba antes del acto ilícito, conocido como el status quo.

Sin embargo, hay casos en los que el despido puede llevar a una compañía a perder más de lo que obtuvieron en ganancias. Considere el escenario anterior. Solo que esta vez, la compañía toma esos $ 1 millón y los invierte. Durante un período de 10 años, se ganan $ 1,000,000 adicionales en intereses gracias a esos fondos. Entonces, en lo que respecta a la descarga, algunos dirían que la cantidad total a ser descargada sería $ 2,000,000 y no el millón original.

In Kokesh contra SEC, el problema principal es que el tiempo complica el dinero. Inicialmente, a Kokesh, un banquero de inversiones, se le ordenó pagar $ 34.9 millones en devolución y $ 18.1 millones en intereses antes de la sentencia. Kokesh argumentó en contra de estas dos cantidades, ya que muchas de ellas involucraban intercambios que ocurrieron a fines de los 90 y principios de los 2000. Afirmó que la devolución fue una sanción y, como tal, fue bloqueada por el estatuto de limitaciones de 5 años sobre estas sanciones. La Corte Suprema acordó por las siguientes razones:

  • No se otorgan fondos de devolución a las víctimas. Esto es especialmente cierto en las infracciones de la FCPA, donde ambos lados de la transacción están equivocados. Cuando una empresa arroja fondos, esos fondos se pagan al Tesoro, ya que no hay una víctima específica.
  • La SEC buscaba el despido de manera punitiva - La descarga no suele ser punitiva. En cambio, es simplemente un remedio donde una persona devuelve lo que tomó. Sin embargo, la SEC estaba utilizando el despacho para evitar que otros asesores financieros se comporten de la misma manera. Esto crea una situación en la que fue visto como una penalización, ya que la cantidad recaudada fue diseñada para ser un elemento disuasorio.
  • La devolución se basa en un error al público, no en individuos - Nuevamente, en la aplicación de la FCPA, el problema es el daño que las transacciones extranjeras poco éticas crean para la economía en general, no para los individuos. Debido a esto, los fondos desembolsados ​​se entregan al Tesoro, una organización que no sufre daños directos en el acto.

Estas tres razones fueron los hallazgos clave que la Corte Suprema usó para determinar que el rescisión en el caso de Kokesh era una sanción y, como tal, estaba limitado por un estatuto de limitaciones de 5 años sobre estas sanciones. Estas son potencialmente buenas noticias para las empresas que pueden haber sido cautelosas de participar en el programa de divulgación voluntaria, pero también es probable que aumenten las acciones de la FCPA.

Cómo Kokesh impacta las investigaciones de SEC y FCPA

Si bien el estatuto de limitaciones impide que las empresas tengan que pagar cientos de millones en devoluciones basadas en una pequeña transacción inicial, también pone un reloj en marcha a quienes investigan estos casos. Esto significa que es probable que las autoridades investigadoras aumenten las investigaciones para evitar enfrentarse al estatuto de limitaciones. Básicamente, también brinda a las empresas más influencia en la negociación de acuerdos para divulgaciones voluntarias. Las empresas que podrían verse afectadas por las acciones de la FCPA y la SEC deberían:

  • Revisar cualquier acuerdo de devolución actual - La decisión en Kokesh tiene el potencial de impactar cualquier programa de divulgación voluntaria reciente ingresado en relación con el programa de divulgación voluntaria. Los oficiales de cumplimiento deben revisar los detalles y las fechas de cualquier caso que pueda verse afectado por el SOL de cinco años.
  • Considere las implicaciones impositivas de la devolución - Las pérdidas de restitución, cuando no se consideran sanciones, podrían ofrecer una cancelación de impuestos para las empresas. Sin embargo, si la devolución se considera una sanción, no se puede cancelar.
  • Hacer una verificación puntual de cumplimiento - Esta decisión probablemente empujará a las agencias reguladoras a resolver los casos más rápido. A medida que el SOL comienza en la fecha en que ocurre la acción, este podría ser el momento ideal para determinar si hay algún problema potencial que pueda resolverse rápidamente a través del programa de divulgación voluntaria.

La decisión de la Corte Suprema sobre Kokesh va a impactar a todas las empresas financieras, incluidas aquellas que estén considerando participar en el programa voluntario de divulgación de FCPA. Por lo tanto, asegúrese de tener sus datos en orden para poder aprovechar este giro positivo.

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