Puede tomar mucho tiempo para que la Corte Suprema decida sobre algo. Tiene sentido, ya que es el tribunal supremo de los EE. UU. y es el que establece la jurisprudencia que deben seguir todos los demás tribunales. Las decisiones finales de la Corte tienen efectos duraderos y ondulantes. Una decisión que tomó la Corte Suprema no hace mucho tiempo cambió significativamente la forma en que Violaciones de la FCPA puede hacerse cumplir. En el pasado, estas acciones apuntaban principalmente a empresas estadounidenses. Pero ahora, una decisión que ha tomado la Corte también abre a los funcionarios extranjeros para la acción.

Durante mucho tiempo, la FCPA fue diseñada para perseguir a quienes pagan sobornos, no a quienes los reciben. La razón es obvia, ya que la persona que recibe el soborno es a menudo un funcionario extranjero sin obligación de cumplir con la ley estadounidense. Sin embargo, hay algunos casos en que los funcionarios pueden evitar esto al acusarlos a través de la SEC, a través de un cargo conocido como conspiración para violar la FCPA.

La naturaleza unilateral de la FCPA

Aplicación de la FCPA siempre ha estado limitado por el hecho de que el alcance de la ley solo se extiende hasta ahora. En un caso tradicional de soborno doméstico, tanto el individuo que ofreció el soborno como la persona que lo acepta son acusados. Sin embargo, bajo la aplicación de la FCPA, generalmente es la compañía la que paga el dinero por el soborno que enfrenta el cargo. Las agencias que hacen cumplir la FCPA han intentado solucionar esto acusando a los funcionarios extranjeros de conspiración para violar la FCPA. Esto fue desarrollado por tres casos importantes:

  • Estados Unidos v. Castle - Este es el caso que sentó el precedente para los funcionarios extranjeros que no están siendo acusados ​​bajo la FCPA. Castle involucró a dos funcionarios estadounidenses y dos canadienses involucrados en un esquema de soborno. Los funcionarios canadienses argumentaron que no podían ser acusados, y la Corte Suprema estuvo de acuerdo.
  • Ocasio v. Estados Unidos - El caso de Ocasio, irónicamente, tiene poco que ver con la FCPA. En cambio, se trataba de un caso relacionado con agentes de policía que recibían sobornos de propietarios de garajes por remitirles negocios. Según la ley federal de la época, los oficiales podían ser acusados, mientras que los dueños de las tiendas no, ya que no estaban directamente involucrados en el soborno. En cambio, los fiscales utilizaron la Ley Hobbs, una ley diseñada para evitar que los funcionarios públicos usen su poder para obtener ganancias monetarias. Los acusaron de conspiración para violar la Ley Hobbs en lugar de acusarlos de una violación directa de la ley. Al final, los propietarios de los garajes fueron acusados ​​no por aceptar sobornos, sino por ayudar a los oficiales a violar la Ley Hobbs.
  • Evans v. Estados Unidos – Nuevamente, el caso Evans no es uno que involucre directamente a la FCPA. En cambio, también involucró la Ley Hobbs. La lección importante aprendida de este caso fue que alguien que usa su poder como funcionario del gobierno para obtener un enriquecimiento injusto es lo mismo que aceptar un soborno.

Al usar los precedentes establecidos tanto en Ocasio como en Evans, aquellos que investigan las violaciones de la FCPA pudieron establecer dos reglas. Primero, un funcionario que usa su poder para ganar dinero es lo mismo que aceptar un soborno. Dos, incluso cuando alguien no puede ser acusado de una violación de un acto, aún puede ser acusado de conspiración para violar un acto. La decisión de Ocasio en 2015 sentaría las bases que permitirían al Departamento de Justicia cobrar a los receptores de sobornos en un caso de la FCPA.

Lo que esto significa para sus clientes en el extranjero

Estas decisiones son importantes para sus clientes en el extranjero porque, en el caso de que esté tratando con un cliente particularmente agresivo que exige pagos que pueden violar la FCPA, esto podría hacer que sean parte en una acción de la FCPA. Específicamente, digamos que una compañía tiene un contrato decisivo con un funcionario extranjero. Ese funcionario extranjero luego exige una "tarifa de procesamiento" para finalizar el contrato y exigen que se les pague directamente a ellos. Si la empresa paga esta tarifa, luego se entera de que fue una violación, podrían revelar la violación y se podrían tomar medidas contra la parte más culpable, es decir, el funcionario que exige el soborno.

Tenga en cuenta que esto no sería un cargo bajo la FCPA. En cambio, sería un cargo de conspiración separado que seguiría las pautas del DOJ con respecto a esos cargos. La decisión de Ocasio solo llegó en 2015 y aún no se ha aplicado ampliamente. Actualmente, la mayoría de las personas procesadas por violar la FCPA son las que otorgan sobornos y no las que aceptan el soborno. Sin embargo, esta interpretación de la ley abre el potencial para la ejecución contra socios comerciales extranjeros. Como tal, cuando se trata con funcionarios extranjeros, debe:

  • Documentar cualquier pago - Se esperan algunos costos legales y aranceles por trámites cuando se trata con funcionarios extranjeros, pero esos aranceles de facilitación son fáciles de convertir en sobornos. Para vigilar esto de cerca, cada vez que se solicite un pago por razones de procesamiento, debe documentarse.
  • No realice pagos personales directos. - Si se necesita una tarifa para procesar el papeleo, debe pagarse a la empresa o entidad gubernamental en cuestión. No se deben realizar pagos personales a los funcionarios del gobierno y su empresa necesita una política clara que lo documente.
  • Informe a sus empleados y agentes. - Puede ser difícil para un empleado o agente que trata con un funcionario particularmente agresivo, por lo que debe asegurarse de que conozca no solo el riesgo para su empresa, sino también los riesgos que asume ese funcionario. Mantenga a los empleados informados sobre cómo la conspiración para violar la FCPA puede cruzar las fronteras nacionales a través de actualizaciones periódicas de cumplimiento.

Clearspeed ofrece la tecnología debe minimizar su riesgo cuando hay una alta probabilidad de violaciones de la FCPA. Si bien los funcionarios están trabajando arduamente para minimizar el riesgo de sacudidas por completo, su empresa también debe hacer su debida diligencia para administrarla, que es donde RRA puede actuar como una herramienta útil. Para más información, contáctenos.

Fuente de imagen | Usuario de Flickr CC Ángela N.