Contratar a un tercero para manejar sus asuntos en el extranjero no mitiga el riesgo de violaciones de la FCPA. De hecho, puede empeorarlo. Un caso judicial reciente, The US v. Bourke, nos mostró lo mala que podría ser una relación con un tercero cuando no se maneja correctamente. Tenga en cuenta que cada vez que alguien actúa como su agente, ya sea un empleado a tiempo completo o simplemente un tercero, lo expone al riesgo. Es por eso que debe investigar a terceros tan a fondo como, si no más, a sus propios empleados.

La conspiración para violar la FCPA es un cargo común con los vendedores extranjeros que no están sujetos a la FCPA. Cuando un vendedor extranjero trabaja para sobornos, la FCPA no puede declararlos culpables. Sin embargo, pueden mantenerse bajo otros estatutos de los EE. UU., Por lo que la conspiración es un cargo tan común. Cuando se enfrentan al riesgo de ese cargo, podrían elegir tirar a su empresa debajo del autobús para mitigar su exposición. Para evitar eso, las empresas deben tomar algunas medidas adicionales para demostrar que hicieron su diligencia debida.

Lo que podemos aprender de los EE. UU. V. Bourke

El NOS. V. Bourke derivado de un caso en un país del que muchos estadounidenses quizás nunca hayan oído hablar. En Azerbaiyán, un país bordeado por el mar Caspio, los campos petroleros son abundantes. En este caso, Fredrick Bourke quería comprar una participación en un campo petrolero. Contrató a un tercero para representarlo y, finalmente, fue condenado junto a ese tercero. El campo petrolero era propiedad de SOCAR, una empresa estatal. En un esfuerzo por obtener la venta, el agente de Bourke presuntamente participó en sobornar al presidente del país, así como a varios funcionarios de alto rango en la región.

Nunca se comprobó que Bourke tuviera conocimiento de que estaba ocurriendo un soborno. Nunca pagó ningún soborno directamente. Más bien, la condena de Bourke se basó en un hecho simple: Bourke debería haber sabido que un tercero estaba sobornando a otros para asegurar el acuerdo, y que sería una violación de la FCPA. El tribunal determinó que

  • Bourke pagó $ 8 millones en "fondos de inversión" que no compraron tierras, sino que compraron apoyo
  • Esa corrupción en un acuerdo de propiedad estatal era probable
  • Que las banderas rojas en la venta de la compañía eran obvias
  • Que Bourke sabía o debería haber sabido que la venta era potencialmente una violación de la FCPA.

Esto nos muestra que la ignorancia no es una bendición cuando se trata de transacciones financieras de alto valor en el extranjero. El Departamento de Justicia no necesitaba evidencia directa de que Bourke sabía que su inversión de $ 8 millones probablemente iría a sobornos. Todo lo que tenían que probar era que él debemos han conocido. Su agente externo que negoció la venta en su nombre, Viktor Kozeny, no fue responsable de la falta de comprensión del acuerdo por parte de Bourke.

Al final, Bourke fue condenado y el acuerdo se deshizo. Si bien nunca sabremos si Bourke intentó intencionalmente eludir tratos comerciales justos, lo que sí sabemos es esto: el uso de un tercero no mitigará sus daños si comete un error.

Lo que el DOJ espera bajo la FCPA en los negocios con terceros

El caso de Bourke no fue de malicia abierta. En cambio, Bourke afirmó que no tenía idea de lo que el tercero que contrató estaba haciendo a sus espaldas. El Departamento de Justicia no consideró esto como un factor mitigante. Específicamente, señalaron que cualquier empresa que utilice un tercero en el extranjero tiene las siguientes responsabilidades:

  • Sepa con quién está haciendo negocios - Si está haciendo negocios con un tercero en un país con el que no está familiarizado, al menos, se espera que realice una verificación de antecedentes. Para cubrir todas sus bases, debe utilizar la Evaluación remota de riesgos (RRA) para determinar si este tercero realmente tiene en mente el mejor interés de su empresa.
  • Conoce el clima político - Si bien el estadounidense promedio probablemente no puede encontrar Azerbaiyán en un mapa, cualquiera que haga negocios allí debería conocer el país por dentro y por fuera. Específicamente, deberían haber sabido que Azerbaiyán se considera un área de alto riesgo de corrupción.
  • Sepa si alguna de las partes involucradas son entidades gubernamentales - El hecho de que el gobierno poseyera una entidad privada que Bourke intentaba comprar debería haber sido el primer consejo de que algo andaba mal. Si bien muchos países tienen industrias privadas dirigidas por el gobierno, esas industrias siempre deben abordarse con precaución.
  • Sepa cuáles son las responsabilidades del tercero - Bourke le dio autoridad general a su tercero para negociar en su nombre, luego trató de mitigar el daño alegando que el tercero actuó fuera de su autoridad. Si va a permitir que alguien haga negocios en su nombre, debe asegurarse de saber exactamente qué cubre su contrato. De lo contrario, cuando el Departamento de Justicia venga a llamar, van a llamar por usted.

El uso de un tercero no mitiga el riesgo en un país extranjero. En todo caso, pone la carga de la prueba sobre usted para demostrar que hizo su diligencia debida al contratarlos. Si el Departamento de Justicia puede probar que usted sabía o debería haber sabido que un tercero no era ético, usted será el responsable.

Clearspeed promoción Evaluación remota de riesgos como una herramienta para examinar proveedores externos en el extranjero. Como vimos en Bourke, la ignorancia no es excusa cuando alguien comete un acto poco ético en su nombre. Sepa con quién está tratando investigando a sus proveedores con anticipación. Para más información sobre RRA, contáctenos.